Elena Laporta Hernández – Feminicidio.net – 25/11/2011

El 15 de noviembre de 2011 la Audiencia provincial de Teruel dicta la primera sentencia en España sobre mutilación genital femenina.

Se trata de una de las vulneraciones más graves y extendidas de los derechos de las mujeres. Según la OMS, entre 100 y 140 millones de mujeres en el mundo la han sufrido, la mayoría niñas (1).

La primera cuestión que debemos tener en cuenta a la hora de analizar este tipo de agresión es la terminológica. Se habla de mutilación, ablación, circuncisión… Los medios de comunicación españoles que se han hecho eco de la noticia, por ejemplo, han utilizado mayoritariamente la expresión ablación.

Sin embargo, según ONU mujeres no deben utilizar las expresiones ablación o circuncisión, porque minimizan el dolor y el sufrimiento que se inflige a las mujeres y niñas a las que se somete a esta práctica, así como las graves consecuencias para su salud física y psicológica. Además considera este organismo, que tanto ablación como circuncisión son términos que podrían identificarse con la circuncisión masculina, lo que, en última instancia podría dar lugar a discursos que nieguen que la mutilación genital femenina produzca discriminación a la mujer. Por lo tanto, partimos de la expresión mutilación genital femenina (2).

Al margen de cuestiones terminológicas, la mutilación genital femenina es un tipo de violencia compleja en lo que se refiere a sus causas, formas en que se manifiesta y consecuencias.

Las causas son múltiples, pero todas ellas tienen un denominador común: la discriminación estructural que sufren las mujeres, su posición de subordinación.

A partir de ahí se distinguen diversas causas. UNICEF, por ejemplo, menciona una lista no cerrada entre las que destaca los motivos sexuales, dirigidos a controlar o mitigar la sexualidad femenina; los sociológicos, cuando se utiliza como rito de iniciación de las niñas a la edad adulta o para lograr la integración social y el mantenimiento de la cohesión social; de higiene y estéticos, dada la creencia de que los genitales femeninos son sucios y antiestéticos; de salud, porque se cree que aumenta la fertilidad y hace el parto más seguro; o incluso religiosos, por la creencia errónea de que la ablación genital femenina es un precepto religioso (3).

Tampoco la mutilación en sí es única. Existen hasta 4 tipos distintos, sin perjuicio de que se pueda dar una definición general de esta práctica atentatoria contra los derechos de las mujeres.

La OMS considera que comprende todos los procedimientos consistentes en la resección parcial o total de los genitales externos femeninos, así como otras lesiones de los órganos genitales femeninos por motivos no médicos (4).

Y distingue los siguientes tipos:

1.- Clitoridectomía: resección parcial o total del clítoris (órgano pequeño, sensible y eréctil de los genitales femeninos) y, en casos muy infrecuentes, solo del prepucio (pliegue de piel que rodea el clítoris).

2.- Excisión: resección parcial o total del clítoris y los labios menores, con o sin excisión de los labios mayores.

3.- Infibulación: estrechamiento de la abertura vaginal para crear un sello mediante el corte y la recolocación de los labios menores o mayores, con o sin resección del clítoris.

4.- Otros: todos los demás procedimientos lesivos de los genitales externos con fines no médicos, tales como la perforación, incisión, raspado o cauterización de la zona genital.

Por otra parte, las consecuencias de esta práctica son gravísimas. La OMS se refiere, entre otras, a infecciones vesicales y urinarias recurrentes; quistes; esterilidad; necesidad de nuevas intervenciones quirúrgicas; o aumento del riesgo de complicaciones del parto y muerte del recién nacido.

Todo ello hace que se estén vulnerando varios derechos al mismo tiempo, el derecho a la vida (cuando resulta en muerte), a la integridad personal y física y a la salud mental, así como a los derechos sexuales y reproductivos.

La respuesta internacional, tanto en el plano universal, como en el regional, ha ido creciendo en los últimos años, especialmente en el plano regional. No es nuestra intención referirnos por completo a todas las Declaraciones, Convenciones, Recomendaciones y Resoluciones que se refieren a ella, pero sí a algunas de las más importantes (5).

Comenzando por el universal, el marco de referencia cuando hablamos de derechos humanos de las mujeres es la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 18 de diciembre de 1979 por resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas 34/180, que paradójicamente no se refiere expresamente a la violencia, salvo en uno de sus tipos específicos, el de la trata.

Habrá que esperar a la recomendaciones 14, que lleva por título “La circuncisión femenina”; 19, que está dirigida a la violencia contra la mujer en general, pero que menciona específicamente la circuncisión; y 24, cuyo eje es la mujer y la salud, pero que también aborda esta práctica (6).

A diferencia de la CEDAW, la Declaración de Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, aprobada el 20 de diciembre de 1993 por resolución de la Asamblea General 48/104, sí se referirá expresamente a este fenómeno, y utilizará el término “mutilación genital femenina”.

También es relevante, aunque no esté dirigida especialmente a las mujeres, la Convención sobre los Derechos del Niño, en la medida en que, como mencionábamos, la gran mayoría de las afectadas son niñas, en un periodo que va desde la lactancia hasta los 15 años.

En el plano regional se han producido avances recientes en la materia. África, el continente en el que se practican el mayor número de mutilaciones, ha aprobado el Protocolo a la Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos relativo a los Derechos de las Mujeres, en cuyo artículo 5 se insta a la eliminación de las llamadas “prácticas nefastas”, entre las que incluye la mutilación genital femenina. Los Estados deben prohibir y condenar todas las formas de prácticas nefastas que afecten negativamente los derechos humanos de las mujeres y que son contrarios a las normas internacionales. Para erradicar estas prácticas, el Protocolo dice que los Estados deben tomar medidas, tanto legislativas como de otros tipos.

No ha ocurrido lo mismo en Latinoamérica, donde, a pesar de existir casos, no se recogió expresamente como práctica a erradicar en la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer.

En Europa se han producido importantes cambios en los últimos meses. Ya hacía tiempo que habían tenido lugar algunos pronunciamientos, pero el más reciente ha sido la aprobación del Convenio del Consejo de Europa para prevenir y combatir la violencia contra la mujer de 11 de mayo del 2011, que incorpora como tipo específico de violencia, el de la mutilación genital femenina (7).

Así mismo, algunos países como España, lo han incorporado específicamente en la legislación.

De hecho, desde Naciones Unidas se apuesta por la regulación específica. Esto supone en el campo penal, que se considera insuficiente que se utilicen tipos penales generales, como sería por ejemplo el delito de lesiones. Es necesario que se tipifique el supuesto específico de mutilación genital femenina.

Pero la regulación de la ONU va más allá y da una serie de pautas innovadoras. Entre otros se refiere a:

– La necesidad de que se adopten planes y estrategias nacionales.

Preámbulos legislativos que adopten una postura contraria a la violencia contra la mujer.

Definiciones claras y precisas de la mutilación genital femenina.

Tipificación como delito del acto y de la colaboración en el acto. Entre otros, serían responsables penales, quienes lleven a una niña o mujer hasta la persona que le practique la MGF y a quienes soliciten la MGF, o ayuden, asesoren o busquen apoyo,  a quienes ordenen o inciten a otras personas a someter a una mujer o niña a MGF; y a quienes no denuncien el riesgo o el acto de MGF.

Así mismo se considera importante que se incluya explícitamente a los progenitores y los miembros de la familia de la víctima entre las personas sujetas a responsabilidad penal.

Ahora bien, la víctima no podrá en ningún caso ser identificada como cómplice.

Además, la legislación debería establecer que ninguna forma de atenuante estará permitida como circunstancia eximente de la MGF, debiendo prohibirse expresamente la eximente de cultura, honor o religión. Tampoco el consentimiento constituirá una circunstancia eximente.

Deber de denunciar de quienes tengan conocimiento de un acto o un acto inminente de mutilación genital femenina.

Extraterritorialidad: debe prohibirse la práctica de trasladar a niñas de un país donde la MGF es ilegal a un país donde la práctica está permitida. En caso de que las personas que cometan MGF o inciten, ayuden o aconsejen a otra que no sea residente en el país para que cometa MGF fuera de las fronteras de su país serán perseguidas, enjuiciadas y castigadas.

Además no debería ser necesario que la MGF sea delito en el país donde se cometió para enjuiciar a una persona por conductas relacionadas con la práctica de la MGF.

Declaración clara de los derechos de las víctimas y de las respuestas adecuadas a las necesidades de las víctimas.

Deberían reconocerse entre otros, el acceso gratuito a los servicios sanitarios para lesiones inmediatas y atención a largo plazo para las supervivientes, incluidas reparaciones médicas gratuitas; el acceso a servicios jurídicos gratuitos y servicios psicológicos y de formación profesional gratuitos; órdenes de protección para las víctimas reales o potenciales; indemnizaciones para la víctima o un fondo de reparaciones; la posibilidad de presentar demandas civiles contra los perpetradores y contra partes gubernamentales o no gubernamentales que no hayan ejercido la diligencia debida para prevenir, investigar o castigar la mutilación genital femenina; además debe permitirse que las supervivientes/denunciantes presenten demandas civiles basadas en leyes contra la discriminación y disposiciones de derechos humanos.

Declaración clara de las funciones y responsabilidades de los actores gubernamentales y comunitarios y de las políticas coordinadas más generales que incluya una respuesta comunitaria coordinada, educación pública y capacitación.

Éstas son tan solo algunas de las recomendaciones que se plantean desde ONU Mujeres. España cumple pocas de ellas, y se centran sobre todo en una tipificación, que siendo insuficiente, al menos ha incluido recientemente el componente de la extraterritorialidad.

El tipo  aparece en el art. 149 del Código Penal donde se hace referencia a la “mutilación genital” sin referirse específicamente a la femenina. Mantiene, por lo tanto, parámetros neutros. No hay una definición de lo que debamos entender por MGF, no se detalla quienes serán responsables más allá de quien realice el acto. Nada se dice sobre la posibilidad de prohibir eximentes o atenuantes para estos casos…En definitiva es una regulación precaria.

La ley que lo introduce es la Ley Orgánica 11/03 de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, que modifica la LO 10/95 del  Código Penal, en cuya exposición de motivos se dice que “es una práctica que debe combatirse con la máxima firmeza, sin que pueda en absoluto justificarse por razones pretendidamente religiosas o culturales”. No se hace referencia en ningún momento al hecho de que sea discriminatorio para la mujer. No obstante, sorprende que se refiera únicamente a las mujeres y niñas como víctimas de estas prácticas y luego en el articulado el tipo que se describe no concrete el sexo.

Por lo demás, el art. 149 establece que  al que cause a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones  será condenado a una pena de entre 6 y 12 años y se añade que si la víctima fuera menor o incapaz, será aplicable la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a 10 años, si el juez lo estima adecuado al interés del menor o incapaz.

En 2005 se introduce una novedad a través de la Ley Orgánica 3/2005, de 8 de julio, para perseguir extraterritorialmente la práctica de la mutilación genital femenina, que modifica a su vez la LO 6/1985 del Poder Judicial, y con la que se pretende evitar la impunidad de aquellos delitos de MGF que se producen fuera de España.

La exposición de motivos de esta ley es mucho más clara que la anterior. Se refiere a la MGF femenina como un grave atentado contra los derechos humanos, y un ejercicio de violencia contra las mujeres que afecta directamente a su integridad como personas.

Lo que hace esta ley es añadir un epígrafe al apartado 4º del art.23 LOPJ, de modo que se establece que la jurisdicción española será competente para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptible de tipificarse, según la ley penal española, como delito de mutilación genital femenina, siempre que los responsables se encuentren en España. Como vemos, no sólo el preámbulo, también la letra de la ley se refiere expresamente a la MGF.

Esta es toda la regulación existente en España en materia de MGF. Es cierto que al menos existe una tipificación, sin embargo, apenas se ha aplicado. ¿Por qué no han llegado más casos a juicio? ¿Cómo es que ha habido que esperar hasta el año 2011 para que se celebre el primero?

Sin perjuicio de que sea necesario reflexionar sobre lo anterior, nos vamos a centrar en el contenido de la primera sentencia dictada en España sobre mutilación, en un caso en el que se realizó esta práctica a una niña de apenas 1 año de edad (8).

Comenzando por el término, se utiliza la expresión “mutilación”, en la medida en que así se establece en el Cp español, aunque en algunas ocasiones se habla de ablación.

Se describe la mutilación en el caso concreto como “amputación de clítoris con cicatriz lineal”, aunque quizás hubiese sido positivo que se concretase el tipo de acuerdo a los parámetros de la OMS.

En todo caso la sentencia sí se detiene a explicar algunas de las causas y consecuencias que se generan como consecuencia de esta práctica, refiriéndose a la misma como vulneración de los derechos de las mujeres : “La ablación del clítoris persigue controlar la sexualidad de la mujer y, además de la peligrosidad que conlleva pues las condiciones en que se practica no suelen ser higiénicas, las afectadas padecen secuelas durante toda su vida: además del trauma, infecciones vaginales, lesiones renales, depresión, ansiedad, tumores, impidiendo todo tipo de gozo sexual y provocando dolor, en ocasiones extremo, en el momento de la penetración y el parto. Resulta evidente que para la sociedad española la ablación del clítoris supone una de las prácticas más detestables que puede realizar una sociedad contra sus niñas pues va en contra de la dignidad de las mujeres y de sus derechos como persona”.

A partir de ahí, debemos conocer cuál fue la postura de las dos partes. Mientras que el Ministerio Fiscal pidió 6 años de prisión para ambos padres por delito de mutilación genital y la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo que durase la condena, la Defensa solicitó la absolución de los progenitores.

En concreto el letrado de la defensa solicitó:

– La exención de responsabilidad por alteración en la percepción, miedo insuperable y estado de necesidad (artículo 20 Cp) justificándolo en el hecho de pertenecer los acusados a una cultura diferente a la española.

La Audiencia ha considerado que “el peso de la tradición” no basta por sí solo para otorgar la exención. Para ello cita algunas leyes en las que apoyar su decisión. En concreto se refiere a la ya mencionada LO 3/2005, que señala que “El hecho de que las mutilaciones sexuales sean una práctica tradicional en algunos países de los que son originarios los inmigrantes en los países de la Unión Europea no puede considerarse una justificación para no prevenir, perseguir y castigar semejante vulneración de los derechos humanos. La Convención de las Naciones Unidas para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, en su artículo 2.f prevé que los Estados parte adopten medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan una discriminación contra las mujeres.”

– También pretendió el letrado utilizar la vía del error de prohibición para excluir su responsabilidad criminal, de acuerdo con los establecido en el artículo 14 del Cp. Es este un punto relevante de la sentencia, en la medida en que a partir de aquí se establecen penas distintas para los progenitores.

La Audiencia, siguiendo la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo, entiende que el error de prohibición “exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor crea que la sanción penal era de menor gravedad y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida y únicamente se excluye, o atenúa, la responsabilidad cuando se cree obrar conforme a derecho”.

Teniendo en cuenta lo anterior, considera la Audiencia que el padre sabía que no se podía realizar esta práctica en España (de hecho él manifestó que lo sabía), mientras que no se puede decir lo mismo de la madre, quien, a diferencia del padre, llevaba poco tiempo en España y no sabía español, debiendo entenderse que nadie la dijo que estaba prohibido.

Habiendo error, habrá que distinguir si era vencible o invencible. En este caso “nuestra jurisprudencia tiene establecido que para valorar la entidad del error habrán de tenerse en cuenta las condiciones psicológicas y de cultura del infractor, así como las posibilidades que se le ofrecieran de instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que permitieran conocer la trascendencia antijurídica de su obrar”.

Aquí entiende la Audiencia que la madre pudo preguntar a su esposo sobre la licitud de su actuación, por lo que debe considerarse como vencible.

– Otra de las cuestiones que se planteó fue la de si la MGF se habría realizado en Gambia, país del que son originarios los padres. La Defensa mantuvo que no se produjo en España sino en Gambia y que habrían sido los abuelos quienes la llevaron a un curandero para practicar la MGF. Sin embargo de acuerdo a las pruebas presentadas, la Audiencia entendió que se practicó en España.

La Audiencia estima finalmente que “se ha cometido un delito de lesiones de mutilación genital, del que resultan responsables, en concepto de autores, los acusados al haber realizado directa y materialmente los hechos”.

Por todo lo anterior se impone a la madre una pena de prisión de dos años al entender que hubo error vencible y 6 años al padre. Además se les impone la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En ningún momento se plantea la posibilidad, prevista en el art. 149.2 Cp, de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad de los padres.

Ya para concluir, vemos como el ordenamiento español se limita a establecer medidas penales. Siendo este un paso importante, debería aspirarse a cumplir con las recomendaciones de la ONU, lo que implica por una parte revisar la forma de tipificar penalmente la MGF, y por otra ir más allá del ámbito penal y establecer una política pública integral en esta materia.

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(1) http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs241/es/index.html

(2) http://www.endvawnow.org/es/articles/643-uso-del-termino-mutilacion-genital-femenina.html

(3) http://www.unicef.org/spanish/protection/index_genitalmutilation.html

(4) http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs241/es/index.html

(5) La mayoría pueden ser consultadas en: http://www.endvawnow.org/es/articles/645-fuentes-del-derecho-internacional-de-los-derechos-humanos-sobre-la-mutilacion-genital-femenina.html

(6) http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/recommendations/recomm-sp.htm

(7) Por ejemplo: la Resolución del Parlamento Europeo, de 24 de marzo de 2009, sobre la lucha contra la mutilación genital femenina practicada en la UE.

(8) Sentencia 26-11 de la Audiencia Provincial de Teruel.

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