Elena Laporta – Feminicidio.net – 20/03/2012

España, Madrid – Al abordar la prostitución en España desde un punto de vista jurídico, debemos tener en cuenta todos los supuestos que engloba la palabra “prostitución”. Esto supone comenzar diciendo que no existe unanimidad sobre cómo debe abordarse, algo desgraciadamente frecuente cuando nos referimos a cuestiones que afectan mayoritariamente a las mujeres.

Sin embargo este desacuerdo se produce principalmente respecto a un tipo muy concreto de prostitución, la no forzada, que ha llevado a fuertes tensiones en el seno mismo del feminismo, que ha optado por dividirse entre abolicionismo (considera la prostitución en todo caso atentatoria contra los derechos humanos de las mujeres) y reglamentarismo (entiende que la prostitución voluntaria debería poder ejercerse como profesión, y por lo tanto deberían reconocer derechos laborales y de seguridad social, entre otros.

Esto nos lleva necesariamente a distinguir, también en el plano jurídico, entre dos esferas de reflexión que claramente se diferencian: la prostitución forzada y la no forzada, pues ambas han recibido un tratamiento jurídico distinto. Mientras que sobre la prostitución forzada existe un mayor consenso, partiendo para ello de la normativa internacional prevista, la no forzada no ha logrado un acuerdo y ha llevado a distintos modelos de regulación.

MODELOS DE REGULACIÓN DE LA PROSTITUCIÓN NO FORZADA

Atendiendo al Derecho Comparado podemos mencionar hasta 4 modelos de regulación para la prostitución no forzada [1]:

1. El prohibicionismo: considera tanto a la prostituta como al proxeneta delincuentes. Se pone el acento en la inmoralidad del ejercicio de la prostitución. Prácticamente no existe este modelo en Europa.

2. La despenalización de la prostitución voluntaria: la prostituta no incurre en un delito pero se le somete a ciertos controles, sobre todo basados en cuestiones de salud y de seguridad ciudadana.

3. La laboralización: supone la posibilidad de ejercer la prostitución como una profesión, lo que significa el reconocimiento de derechos laborales. Es conocido el caso de Holanda.

4. El abolicionismo: entiende que la prostitución es una forma de esclavitud o de violencia contra la mujer, independientemente de si media o no consentimiento de la prostituta. En este modelo no se penaliza a la prostituta porque se entiende que no comete un delito, sino que es víctima. Uno de los modelos de referencia es el de Suecia que penaliza al consumidor.

LA REGULACIÓN EN ESPAÑA DE LA PROSTITUCIÓN NO FORZADA [2] [3]

Aunque pudiera parecer lo contrario, el tratamiento penal de la prostitución no llegó a España hasta la reforma del Código Penal de 1963, con motivo del Convenio Internacional para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena, de 21 de marzo de 1950. Esta reforma mantuvo una postura que podemos llamar abolicionista, aunque sea en un sentido laxo, en la medida en que no siempre se ha cumplido con las exigencias de dicho modelo.

En el Código Penal (CP) de 1963 no se penalizaba a la prostituta, pero sí la participación en la actividad. El entonces artículo 452 bis se refería, entre otros, al que coopere o proteja la prostitución y al que retenga a otra persona en prostitución en contra de su voluntad. En todos estos casos la respuesta del Estado se concretaba en prisión y multas económicas.

Esta situación cambió con la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 1970, aprobada durante el régimen franquista, la cual consideraba “estado peligroso” la prostitución, por lo que, en virtud de su artículo segundo podían aplicarse ciertas medidas de seguridad y rehabilitación. En concreto, el artículo sexto señalaba que quienes ejercieran la prostitución podrían ser internados para su reducación, además de prohibirse que residiesen en determinados lugares o que visitasen ciertos lugares públicos, debiendo someterse a la vigilancia de los que entonces se llamaban delegados.

El actual Código Penal español, cuando se aprobó en 1995 modificó la regulación anterior, pero no terminaba de cumplir con los mandatos internacionales, por lo que sufrirá sucesivas modificaciones hasta el año 2010. La última reforma se produce través de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio.

Lo que caracteriza a la prostitución no forzada en nuestro ordenamiento es la regulación parcial, que se acerca más al modelo abolicionista. No se penaliza ni a las prostitutas ni a los consumidores.

¿A QUIÉN SANCIONA EL CÓDIGO PENAL?

Siguiendo los artículos 187 y 188, se sanciona a:

– A quien induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de una persona menor de edad o incapaz.

– A quien que solicite, acepte u obtenga a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con persona menor de edad o incapaz.

– A quien determine, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella.

– A quien se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma.

Reproducimos a continuación los dos artículos mencionados:

ARTÍCULO 187

1. El que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de una persona menor de edad o incapaz será castigado con las penas de uno a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses. La misma pena se impondrá al que solicite, acepte u obtenga a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con persona menor de edad o incapaz.

2. El que realice las conductas descritas en el apartado 1 de este artículo siendo la víctima menor de trece años será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años.

3. Incurrirán en la pena de prisión indicada, en su mitad superior, y además en la de inhabilitación absoluta de seis a doce años, los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público.

4. Se impondrán las penas superiores en grado a las previstas en los apartados anteriores, en sus respectivos casos, cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.

5. Las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las infracciones contra la libertad o indemnidad sexual cometidas sobre los menores e incapaces.

ARTÍCULO 188

1. El que determine, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella, será castigado con las penas de prisión de dos a cuatro años y multa de 12 a 24 meses. En la misma pena incurrirá el que se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma.

2. Si las mencionadas conductas se realizaran sobre persona menor de edad o incapaz, para iniciarla o mantenerla en una situación de prostitución, se impondrá al responsable la pena de prisión de cuatro a seis años.

3. El que lleve a cabo la conducta prevista en el apartado anterior, siendo la víctima menor de trece años será castigado con la pena de prisión de cinco a diez años.

4. Se impondrán las penas previstas en los apartados anteriores en su mitad superior, en sus respectivos casos, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

  a) Cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público. En este caso se aplicará, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.

  b) Cuando el culpable perteneciere a una organización o grupo criminales que se dedicaren a la realización de tales actividades.

  c) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.

  d) Las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las agresiones o abusos sexuales cometidos sobre la persona prostituida

LA PROSTITUCIÓN FORZADA Y LA NO FORZADA SE ENTREMEZCLAN EN LA LEGISLACIÓN PENAL

Como vemos, el artículo 187 y parte del 188 está dirigido a la protección de menores y de personas con algún tipo de discapacidad, mientras que el 188 incurre en el error de referirse tanto a la prostitución forzada como a la que no lo es. Esto afecta también a las políticas públicas que se llevan a cabo en este campo y por ello algunas autoras se han referido a la importancia de diferenciar claramente ambos supuestos [4].

En todo caso, lo que nos encontramos es con una mínima regulación de la prostitución no forzada en el artículo 188.1. Cuando se alude a ella es para decir que incurrirá en delito quien se lucre del ejercicio de la prostitución aun con el consentimiento de la víctima, lo que significa que es válido para ambos tipos de prostitución.

Y todo ello sin perjuicio de que el propio artículo 188.1 prevea también como delito el que se utilice la violencia, la intimidación o el engaño, o bien se abuse de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, y por lo tanto circunscribiéndolo a la prostitución forzada.

LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LA TRATA

Además de la regulación penal ya citada, existe un tratamiento específico de la trata que es novedoso en nuestro ordenamiento jurídico. La LO 5/2010 de modificación del Código Penal introduce el artículo 177 bis.

Reproducimos el artículo a continuación:

ARTÍCULO 177 BIS

1. Será castigado con la pena de cinco a ocho años de prisión como reo de trata de seres humanos el que, sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, la captare, transportare, trasladare, acogiere, recibiere o la alojare con cualquiera de las finalidades siguientes:

  a) La imposición de trabajo o servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud o a la servidumbre o a la mendicidad.

  b) La explotación sexual, incluida la pornografía.

  c) La extracción de sus órganos corporales.

2. Aun cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado anterior, se considerará trata de seres humanos cualquiera de las acciones indicadas en el apartado anterior cuando se llevare a cabo respecto de menores de edad con fines de explotación.

3. El consentimiento de una víctima de trata de seres humanos será irrelevante cuando se haya recurrido a alguno de los medios indicados en el apartado primero de este artículo.

4. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado primero de este artículo cuando:

  a) con ocasión de la trata se ponga en grave peligro a la víctima;

  b) la víctima sea menor de edad;

  c) la víctima sea especialmente vulnerable por razón de enfermedad, discapacidad o situación.

Si concurriere más de una circunstancia se impondrá la pena en su mitad superior.

5. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este artículo e inhabilitación absoluta de seis a doce años a los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público. Si concurriere además alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 de este artículo se impondrán las penas en su mitad superior.

6. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este artículo e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por el tiempo de la condena, cuando el culpable perteneciera a una organización o asociación de más de dos personas, incluso de carácter transitorio, que se dedicase a la realización de tales actividades. Si concurriere alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 de este artículo se impondrán las penas en la mitad superior. Si concurriere la circunstancia prevista en el apartado 5 de este artículo se impondrán las penas señaladas en este en su mitad superior.

Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado. En todo caso se elevará la pena a la inmediatamente superior en grado si concurriera alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 o la circunstancia prevista en el apartado 5 de este artículo.

7. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este artículo, se le impondrá la pena de multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.

8. La provocación, la conspiración y la proposición para cometer el delito de trata de seres humanos serán castigadas con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.

9. En todo caso, las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que correspondan, en su caso, por el delito del artículo 318 bis de este Código y demás delitos efectivamente cometidos, incluidos los constitutivos de la correspondiente explotación.

10. Las condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que los previstos en este artículo producirán los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho español.

11. Sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales de este Código, la víctima de trata de seres humanos quedará exenta de pena por las infracciones penales que haya cometido en la situación de explotación sufrida, siempre que su participación en ellas haya sido consecuencia directa de la situación de violencia, intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal realizado

Este tipo contiene algunos elementos que conviene tener en cuenta [5]:

– La expresión “explotación sexual” ha sido criticada frente a la de “prostitución forzada” al entenderse que esta última refleja mejora los elementos propios de la trata, especialmente la violencia, el engaño y la coacción. Se considera que la “explotación sexual” tiene cabida en la prostitución no forzada, por ejemplo a través de la explotación laboral.

– A diferencia de lo que ocurría en el pasado, no es necesario que haya traslado fuera de las fronteras, por lo que puede haber un caso de trata con nacionales dentro del territorio español.

– Pueden ser víctimas tanto nacionales como extranjeras, independientemente de su situación administrativa, si bien para aquellas que estén en situación irregular existe un tratamiento específico en la ley de extranjería, a la que nos referiremos más adelante.

– Es irrelevante el consentimiento que inicialmente hubiese dado la víctima. Si con posterioridad se cumplen los requisitos será un caso de trata.

– Se prevé además que las víctimas queden exentas de responsabilidad por los delitos que cometan como consecuencia de sufrir la trata. Quedarán exentas de responsabilidad penal siempre que cumplan con lo previsto en el CP.

Además de la legislación penal, el Estado español aprobó en 2008 un Plan Integral contra la Trata de Personas, con una duración de 3 años (2009-2012) y que reconoce entre sus objetivos la importancia de combatir las causas de la trata; desarrollar medidas desde una perspectiva integral, en los ámbitos judicial, social, educativo, policial, administrativo y de inmigración, con participación de las ONGs; garantizar la asistencia y protección a las víctimas de la trata y luchar decididamente contra la trata de seres humanos con fines de explotación sexual y contra la activa intervención en el fenómeno de traficantes y proxenetas.

Habrá que esperar a que se cumpla el plazo para analizar los resultados de la implementación de dicho plan.

La regulación jurídica de la trata se completa, como ya adelantábamos, con una referencia a las mujeres extranjeras (no comunitarias). La Ley Orgánica 4/00 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social se refiere en su artículo 59 bis a las víctimas de la trata de seres humanos.

ARTÍCULO 59 BIS

1. Las autoridades competentes adoptarán las medidas necesarias para la identificación de las víctimas de la trata de personas conforme a lo previsto en el artículo 10 del Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos, de 16 de mayo de 2005.

2. Los órganos administrativos competentes, cuando estimen que existen motivos razonables para creer que una persona extranjera en situación irregular ha sido víctima de trata de seres humanos, informarán a la persona interesada sobre las previsiones del presente artículo y elevarán a la autoridad competente para su resolución la oportuna propuesta sobre la concesión de un período de restablecimiento y reflexión, de acuerdo con el procedimiento previsto reglamentariamente.

Dicho período de restablecimiento y reflexión tendrá una duración de, al menos, treinta días, y deberá ser suficiente para que la víctima pueda decidir si desea cooperar con las autoridades en la investigación del delito y, en su caso, en el procedimiento penal. Tanto durante la fase de identificación de las víctimas, como durante el período de restablecimiento y reflexión, no se incoará un expediente sancionador por infracción del artículo 53.1.a y se suspenderá el expediente administrativo sancionador que se le hubiere incoado o, en su caso, la ejecución de la expulsión o devolución eventualmente acordadas. Asimismo, durante el período de restablecimiento y reflexión, se le autorizará la estancia temporal y las administraciones competentes velarán por la subsistencia y, de resultar necesario, la seguridad y protección de la víctima y de sus hijos menores de edad o con discapacidad, que se encuentren en España en el momento de la identificación, a quienes se harán extensivas las previsiones del apartado 4 del presente artículo en relación con el retorno asistido o la autorización de residencia, y en su caso trabajo, si fueren mayores de 16 años, por circunstancias excepcionales. Finalizado el período de reflexión las administraciones públicas competentes realizarán una evaluación de la situación personal de la víctima a efectos de determinar una posible ampliación del citado período.

Con carácter extraordinario la Administración Pública competente velará por la seguridad y protección de aquellas otras personas, que se encuentren en España, con las que la víctima tenga vínculos familiares o de cualquier otra naturaleza, cuando se acredite que la situación de desprotección en que quedarían frente a los presuntos traficantes constituye un obstáculo insuperable para que la víctima acceda a cooperar.

3. El periodo de restablecimiento y reflexión podrá denegarse o ser revocado por motivos de orden público o cuando se tenga conocimiento de que la condición de víctima se ha invocado de forma indebida. La denegación o revocación deberán estar motivadas y podrán ser recurridas según lo establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

4. La autoridad competente podrá declarar a la víctima exenta de responsabilidad administrativa y podrá facilitarle, a su elección, el retorno asistido a su país de procedencia o la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales cuando lo considere necesario a causa de su cooperación para los fines de investigación o de las acciones penales, o en atención a su situación personal, y facilidades para su integración social, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley. Asimismo, en tanto se resuelva el procedimiento de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, se le podrá facilitar una autorización provisional de residencia y trabajo en los términos que se determinen reglamentariamente.

En la tramitación de las autorizaciones referidas en el párrafo anterior se podrá eximir de la aportación de aquellos documentos cuya obtención suponga un riesgo para la víctima.

5. Las previsiones del presente artículo serán igualmente de aplicación a personas extranjeras menores de edad, debiendo tenerse en cuenta la edad y madurez de éstas y, en todo caso, la prevalencia del interés superior del menor.

6. Reglamentariamente se desarrollarán las condiciones de colaboración de las organizaciones no gubernamentales sin ánimo de lucro que tengan por objeto la acogida y protección de las víctimas de la trata de seres humanos.

El artículo 59 bis otorga a las mujeres que se encuentren en dicha situación un periodo de reflexión de 30 días, que podría ampliarse en situaciones excepcionales. Durante ese tiempo la víctima tendrá que decidir si quiere o no cooperar con las autoridades competentes en la investigación del delito de trata y se la garantizarán una serie de derechos a ella y a sus familiares.

Además en tanto esté vigente ese periodo de reflexión no se podrá incoar un expediente de expulsión, y si existe uno abierto quedará suspendido.

A modo de conclusión, hemos querido recoger una primera aproximación al fenómeno de la prostitución, lo que exige en el plano jurídico diferenciar entre prostitución forzada y no forzada. En próximos artículos reflexionaremos sobre los aciertos y desaciertos de esta regulación, cómo ha sido interpretada por los operadores jurídicos, especialmente por jueces y tribunales y qué obstáculos se han encontrado en la práctica.

LEGISLACIÓN INTERNACIONAL A TENER EN CUENTA

Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948.

Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena, de 2 de diciembre de 1949.

Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 18 de diciembre de 1979 y su Protocolo Facultativo de 6 de octubre de 1999.

Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer de 1993.

Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984.

Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía de 25 de mayo de 2000.

Protocolo de Palermo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, de 15 de noviembre de 2000.

Informe de la Sra. Radhika Coomaraswamy, Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, con inclusión de sus causas y consecuencias, sobre la trata de mujeres, la migración de mujeres y la violencia contra la mujer, presentado de conformidad con la resolución 1997/44 de la Comisión de Derechos Humano del 2000.

Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas del Alto Comisionado de Derechos Humanos, 2002, E/2002/68/Add.1.

Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, de 19 de julio de 2002, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos.

Resolución del Parlamento Europeo de 2 de febrero de 2006 sobre la situación actual en la lucha contra la violencia ejercida contra las mujeres y futuras acciones, de 2 de febrero de 2006

Resolución del Parlamento Europeo sobre la prostitución forzada en el marco de los acontecimientos deportivos internacionales, de 15 de marzo de 2006.

Convenio nº 197 del Consejo de Europa, de 16 mayo de 2005, hecho en Varsovia, sobre la lucha contra la trata de seres humanos.

Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 abril de 2011relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas y por la que se sustituye la Decisión marco 2002/629/JAI del Consejo.

NORMATIVA ESPAÑOLA Y OTROS DOCUMENTOS

Código Penal español: artículos 177 bis, 187-190.

Plan integral de lucha contra la trata de seres humanos con fines de explotación sexual.

Informe de España para el Comité para la discriminación contra la mujer

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[1] Lousada Arochena, Prostitución y trabajo. La legislación española, Congreso Internacional Explotación sexual y tráfico de mujeres, AFESIP España. Disponible en: http://webs.uvigo.es/pmayobre/pop/archi/profesorado/teresa_conde/prostitucion.pdf

[2] Lousada Arochena, Prostitución y trabajo. La legislación española, Congreso Internacional Explotación sexual y tráfico de mujeres, AFESIP España.

[3] Cortes Generales, Comisión Mixta, Informe de la Ponencia sobre la Prostitución en nuestro país (154/9), aprobada en sesión de la ponencia de 13 de marzo del 2007.

[4] Genera, Observatori DESC, Grupo Antígona UAB, Análisis socio-jurídico de la trata con fines de prostitución forzada, noviembre, 2011.

[5] GENERA, OBSERVATORI DESC, GRUP ANTÍGONA UAB, Análisis socio-jurídico de la trata con fines de prostitución forzada, noviembre, 2011, pp. 61 y ss.

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